1. העתירה שבכותרת - עניינה מכרז שפירסם משרד האוצר להקמה ותפעול של מאגר ציטוטי מחירים פרטניים ושערי ריבית עבור גופים מוסדיים. משיבה 2 - שערי ריבית בע"מ - נקבעה כזוכה במכרז. המתמודדת השניה במכרז - שלא זכתה בו - היא העותרת, מרווח הוגן בע"מ. בעתירה נתבקש לקבוע, שהחלטת ועדת המכרזים שלפיה שערי ריבית היא הזוכה במכרז בטלה; וכן לקבוע שהצעת העותרת מרווח הוגן היא הזוכה במכרז. לחלופין התבקש להחזיר את העניין לוועדת המכרזים, ולחלופי חלופין - להורות על ביטול המכרז. השאלה העומדת להכרעה בעתירה זו עניינה בתנאים שנקבעו במכרז לעניין "ספקי משנה" ופרשנותם, וכן התקיימותם של תנאים אלה בהצעה הזוכה של משיבה 2.
המכרז
2. המכרז הנזכר פורסם בחודש ינואר 2012. מקורו של המכרז בתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (חישוב שווי נכסים), תשס"ט-2009. תקנות אלה קובעות את אופן חישוב השווי של נכסי גופים מוסדיים לצורך חלוקת רווחים לעמיתים ולמבוטחים. גופים מוסדיים אלה מנהלים עבור הציבור בישראל נכסים פיננסיים בשווי של 969 מיליארד ש"ח (סעיף 5 לכתב התשובה של משיב 1). בהתאם לתקנות, נקבע ששווי נכסים בלתי סחירים יהיה לפי "שווי הוגן" שייחושב לפי הוראות הממונה; וכי הממונה רשאי להורות לגוף מוסדי להתקשר עם חברה המתמחה בקביעת שיעורי הריבית להיוון תזרימי מזומנים, שנבחרה בהליך תחרותי לעניין זה. על מנת ליישם את דרישת התקנות, יצא משרד האוצר - משיב 1 - במכרז ל"הקמה ותפעול של מאגר ציטוטי מחירים פרטניים ושערי ריבית עבור גופים מוסדיים". לפי כתב התשובה של משרד האוצר, לשירותים שאמורים להיות מסופקים על ידי הזוכה חשיבות רבה, שכן הם מאפשרים להימנע מעיוות בשווי נכסי ציבור החוסכים ופגיעה בחסכונותיהם. הזוכה במכרז מתבקש לספק "ציטוטים" לנכסים בהיקף המוערך ב- 560 מיליארד ש"ח. עבור נכסים לא סחירים שאותם לא ניתן לצטט - נדרש הזוכה לספק "ריבית להיוון", המשמשת כלי לקביעות שוויים ההוגן. השירותים המסופקים על ידי הזוכה אמורים לשמש ישירות את הגופים המוסדיים, וגם את ציבור החוסכים כולו. נציין עוד, כי מדובר במכרז מורכב ביותר, שהתנהל בשלבים שונים ותוך דיון בוועדת משנה ובוועדת מומחים.
3. המכרז מושא עתירה זו הוא המכרז השלישי בנדון. במכרז הראשון שפורסם בשנת 2003 זכתה משיבה 2, שערי ריבית. לקראת סיום תקופת ההתקשרות עם שערי ריבית יצאה המדינה במכרז שני. במכרז זה זכתה העותרת, מרווח הוגן. אלא שבעקבות עתירה מנהלית שהתנהלה תחילה בבית משפט זה, ולאחר מכן בערעור שהוגש לבית המשפט העליון, בוטל בסופו של יום המכרז לפי פסק הדין שניתן בערעור (ראו, עת"מ (י-ם) 44830-08-10
שערי ריבית בע"מ נ' משרד האוצר ואח' (1.11.2010); עע"מ 8696/10
שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל ואח' (6.9.2011)). בהמשך לכך פורסם המכרז שבכותרת, כאשר לעת הזו ממשיכה העותרת לספק את השירותים מכוח זכייתה במכרז הקודם שבוטל לאחר שהחלה באספקת השירותים. יצוין עוד, בהמשך לכך, שבדיון שהתקיים לפניי הובהר מטעם משיב 1, שבעת הזו משיבה 2 עדיין לא עומדת בתנאים הנדרשים לשם העברת השירות לידיה והעניין נבחן על ידי צוותים מקצועיים כחלק ממימוש זכייתה במכרז הנוכחי. עוד דווח לבית המשפט על ידי נציגה מטעם משיב 1, כי הצפי הוא שהשלמת הבדיקות תיעשה עד לסוף שנה זו (2013), וכי נעשתה פנייה בנדון לוועדת הפטור המרכזית. בא כוח משיבה 2 ציין בדיון, מצידו, כי בסוף אפריל תהא הזוכה (משיבה 2) ערוכה למתן השירותים. כל זאת אינו בגדר המחלוקת שלפניי, כפי שהוגדרה בכתבי הטענות; אולם יש באמור כדי ליתן רקע למצב הדברים דהיום. ומכאן - לענייננו.
שלבי הבחינה של ההצעות לפי המכרז
4. לפי תנאי המכרז, תהליך בחירת הזוכה מורכב ממספר שלבים. על המציע להגיש את הצעתו בארבע מעטפות, כאשר בחירת הזוכה נעשית בשלושה שלבים.
בשלב הראשון נבדקת עמידת ההצעה בתנאי הסף על-פי המסמכים שבמעטפה הראשונה.
בשלב השני נבחנות הצעות שצלחו את השלב הראשון, ובמסגרת זו נבחנת איכות ההצעה. הניקוד לאיכות ההצעה ניתן לפי קריטריון של
איכות המציע, שהניקוד המקסימאלי בגינו הוא 20 נקודות (מעטפה שניה); ולפי קריטריון של
איכות המודל המוצע - שהניקוד המקסימאלי בגינו הוא 60 נקודות (מעטפה שלישית). איכות המציע נבחנת על בסיס החומר שבמעטפה השניה, שלפי המכרז אין לכלול בה סימנים מזהים אודות המציע; ואיכות המודל נבחנת על בסיס החומר שבמעטפה השלישית. לענייננו אנו יצוין, שבמסגרת בחינת איכות המציע
ניתן ניקוד לספקי המשנה, כאשר במכרז נקבע, שמציע שאינו מתקשר עם ספקי משנה מקבל את מלוא המשקל לקריטריון זה (10% מתוך 20 נקודות; כלומר 2 נקודות מהניקוד הכולל). סוגיית "ספקי המשנה" עומדת כנזכר בליבה של המחלוקת לפניי ונשוב אליה בהמשך.
בשלב השלישי נבדקת העלות המוצעת, שהניקוד המקסימאלי בגינה הוא 20 נקודות (מעטפה רביעית). מציע שמקבל את הניקוד המרבי בסיכום - איכות המציע, איכות המודל המוצע והעלות המוצעת - יוכרז כזוכה.
ההחלטה על זכיית משיבה 2 וההליכים בעקבותיה
5. לאחר הגשת ההצעות וכן תהליך של שאלות הבהרה שהתקיים; ולאחר בדיקה מקיפה של כל ההצעות, בהתאם לשלבי המכרז, נקבע ששערי ריבית (משיבה 2) היא הזוכה במכרז. יצוין, שלפי האמור בעתירה הפער בין ניקוד ההצעה של העותרת לבין ניקוד ההצעה של משיבה 2 הזוכה אינו ניכר, והוא עומד על 0.00156 נקודות (אם כי לטענת משיבה 2 בכתב התשובה שהגישה, במונחים כספיים מדובר בפערים משמעותיים - לנוכח שיטת הניקוד במכרז).
6. לאחר ההודעה על זכיית משיבה 2, באו תכתובות שונות בין העותרת לבין משיב 1, שעניינן טענות שונות נגד הזכייה של שערי ריבית. בהמשך לכך התקבלו גם החלטות נוספות של ועדת המכרזים. בסופו של דבר, הותירה ועדת המכרזים את הזכייה של שערי ריבית על כנה תוך שנדחות עיקר טענות העותרת נגד זכייה זו. בחודש דצמבר 2012 הוגשה העתירה שבכותרת לבית משפט זה. עוד קודם לדיון במעמד הצדדים בעתירה, ובעקבות החלטה שניתנה (אליה נשוב גם כן בהמשך) התכנסה ועדת המכרזים פעם נוספת וקיבלה החלטה נוספת. גם לאחר החלטה זו נותרה התוצאה כשהייתה עת הוגשה העתירה. כלומר, זכייתה של משיבה 2, שערי ריבית, נותרה על כנה, תוך שמרבית טענותיה של העותרת - נדחות.
השגות העותרת נגד זכיית שערי ריבית בעתירה שלפניי
7. בתחילת ההליך היו בפי העותרת שתי טענות מרכזיות נגד הקביעה שמשיבה 2 היא הזוכה במכרז. טענות אלה לא תקפו ישירות את שיקול דעת ועדת המכרזים בנוגע לניקוד שניתן להצעות השונות, אלא התמקדו באי עמידת משיבה 2 בתנאים שונים שבמכרז.
הטענה הראשונה, שהוקדש לה חלק מרכזי בעתירה (ונזנחה בהמשך), הייתה שמשיבה 2 לא עמדה בהוראת סעיף 1.5.4 למכרז. מדובר בתנאי סף, שעניינו ניגוד עניינים קיים או פוטנציאלי של הזוכה או של בעלי מניות בו. טענה זו אינה עומדת כאמור לבירור לפניי, שכן בעיקרי הטיעון שהגישה העותרת, היא הודיעה לבית המשפט שהיא אינה עומדת עוד על ראש זה של טענות. הדבר הובהר גם במהלך הדיון עצמו (עמ' 1 לפרוטוקול ש' 17-14). הטענה היחידה שעומדת אפוא להכרעה לפניי בעתירה שבכותרת היא
טענתה השניה של העותרת.
טענה זו היא, שמשיבה 2 מסתייעת במספר גדול יותר של "ספקי משנה" ממה שמתיר המכרז (שניים לפי הנטען). היות והעלאת טענה זו לפני ועדת המכרזים בשלבים שונים הובילה לשינוי מסוים של החלטותיה (אם כי לא של התוצאה הסופית, כאמור), נביא תחילה את הטענה בתמצית; ולאחר מכן נסקור את החלטות ועדת המכרזים בנוגע לה. מסד זה יאפשר לבסוף לתחם במדויק את יריעת המחלוקת שנותרה להכרעה.
תמצית הטענה בעניין "ספקי המשנה"
8. המכרז מתייחס לנושא של שימוש בספקי משנה בסעיף 5.3. סעיף 5.3.1 לתנאי המכרז, שכותרתו "מספר מרבי של ספקים", קובע: "
המספר המרבי של ספקי משנה המשתתפים בהצעה לא יעלה על שניים, שיאשר המזמין. לעניין זה, 'ספק משנה' - ספק אשר מספק שירותים או מוצרים לספק הזוכה למימוש אח[ת] או יותר מדרישות המפרט". לטענת העותרת, הצעתה של משיבה 2 - הזוכה - פגומה מן הטעם, שהיא ציינה בהצעתה מספר גדול ומשמעותי בהרבה של ספקי משנה. משכך, לפי הטענה, דין הצעתה להיפסל. טענה זו נטענה לפני ועדת המכרזים עוד קודם להגשת העתירה.
התייחסויות ועדת המכרזים לטענת העותרת בעניין "ספקי המשנה"
9. בהצעתה, משיבה 2 הצהירה שאין היא מסתייעת בספקי משנה כהגדרתם במכרז (עמ' 78 לחלק 2 להצעה). בפנייתה של העותרת אל ועדת המכרזים, עוד קודם להגשת העתירה (נספח 19 לעתירה), נטען שמשיבה 2 עושה שימוש ומסתייעת כאמור בלפחות ארבעה ספקי משנה מהותיים שונים. לפי הטענה, מדובר בחברת
בלומברג האמריקאית ממנה רוכשת משיבה 2 נתונים גולמיים לצורך תפעול מאגר המידע; בחברת
קאמקורה אשר, לפי הטענה, אמורה לבחון את המודל הכלכלי שהציעה משיבה 2 וליישם את מתודולוגיות העבודה שלה במודל; בחברה נוספת (בהמשך הובהר שמדובר בחברת
יזמקו) שעתידה, לפי הטענה, לספק למשיבה 2 שירותי ניהול רשת ושירותי מחשוב שונים; ובחברת
ביזפורטל המספקת למשיבה 2, לפי הנטען, נתוני מסחר משוק ההון הישראלי. בפניית העותרת נטען גם, שמשיבה 2 משתמשת להפעלת המודל שהציגה ותפעול המאגר בתוכנות שונות, שהשימוש בהן עולה כדי שימוש בספקי משנה. שתיים מתוכנות אלה, שרק אליהן באה התייחסות בעתירה, הן תוכנת
SAS ותוכנת
FINCAD. באופן ספציפי נטען, שתוכנות אלה לא פותחו על-ידי משיבה 2, ושהשימוש בכל אחת מהן מהווה שימוש בספק משנה לפי המכרז. אשר על כן, כך נטען, יש לפסול את הצעת המשיבה 2, שכן בניגוד להצהרתה בהצעתה המקורית היא אכן מסתייעת בספקי משנה; ומעבר לכך, ובעיקר - מספר ספקי המשנה בהם היא מסתייעת עולה על השניים המרביים, כפי שמתיר המכרז.
10. בהחלטות שונות של ועדת המכרזים שבאו כנזכר לעיל הן לאחר פניית העותרת וקודם להגשת העתירה; והן לאחר הגשת העתירה - באה התייחסות ועדת המכרזים לטענות העותרת. בהחלטת ועדת המכרזים מיום 26.11.2012, קיבלה ועדת המכרזים את טענת העותרת, שחברת
בלומברג מהווה ספק משנה של משיבה 2. בהמשך לכך, הוחלט לנקד בשנית את הצעת משיבה 2 לנוכח ההסתייעות בספק המשנה (אך ניקוד זה לא שינה את התוצאה). יתר הטענות של העותרת בעניין ספקי משנה שבהם עושה משיבה 2 שימוש נדחו במסגרת החלטה זו:
11. לגבי חברת
קאמקורה נקבע, שהיא אינה מהווה ספק משנה של משיבה 2, שכן היא אינה מספקת שירות אשר נדרש במסמכי המכרז והמשיבה 2 לא נעזרה בשירותיה של חברה זו בשלב זה. מדובר, לפי ההחלטה, בהתקשרות
עתידית של הספק הזוכה, לכל היותר. בכל הקשור להתקשרויות בעניין שירותי תמיכה טכנית ובעיות ברשת בהחזקת ציוד מחשב; וכן שימוש בתוכנות הנזכרות לעיל - דחתה ועדת המכרזים את הטענה שמדובר בהסתייעות ב"ספקי משנה". ועדת המכרזים קבעה, שהשירותים הניתנים על ידי אותו ספק תמיכה טכנית (שהתברר בהמשך שהוא חברת
יזמקו כאמור), והשימוש באותן תוכנות (SAS ו-FINCAD)אינם
מהותיים למימוש אחת או יותר מדרישות המפרט שבמכרז, ומשכן אין מדובר ב"ספקי משנה" כמשמעם במכרז. נקבע, שהפרשנות של העותרת "מביאה את הגדרת ספק משנה לכדי אבסורד", שכן פרשנותה הייתה מחייבת לקבוע שגם שימוש בתוכנת "אופיס" או את מתן שירותי הצילום או תחזוקת הבזק מהווה שימוש ב"ספקי משנה". הוועדה הוסיפה וציינה, ש"לשון סעיף המכרז וכוונת כותביו הייתה לכלול רק חברות אשר נותנות שירותים או מוצרים אשר מהותיים לדרישות המפרט שבמכרז".
12. כנזכר לעיל, ועדת המכרזים קיבלה החלטה נוספת - לאחר הגשת העתירה. הרקע לקבלת החלטה זו הוא עמדת משיב 1 בכתב התשובה, והחלטה של בית משפט זה שבאה בעקבות עמדה זו. בכתב התשובה שהגיש משיב 1 עובר לדיון שהיה קבוע בעתירה ציין המשיב (סעיף 127), שוועדת המכרזים לא ניקדה את חברת
ביזפורטל כ"ספק משנה", אולם לאור הטענות שמועלות בעתירה "וככל שיורה על כך בית המשפט הנכבד, המשיבה אינה מתנגדת להורות לצוות המשנה לנקד שוב את תת סעיף ה' בעניינה של חברת ביזפורטל". בעקבות החלטתי מיום 29.1.2013 שהתייחסה לעניין זה, התכנסה שוב ועדת המכרזים. ניתנו על-ידה שתי החלטות - ביום 7.3.2013 וביום 10.3.2013. אלו הן החלטותיה האחרונות של ועדת המכרזים.
13. ועדת המכרזים החליטה, כנזכר לעיל, להותיר את זכייתה של משיבה 2 על כנה - גם במסגרת ההחלטה האחרונה. במסגרת החלטות אלה, ועדת המכרזים קבעה שגם ביזפורטל היא ספק משנה של משיבה 2. אולם, היא דחתה את טענות העותרת בקשר ליתר ספקי המשנה הנטענים.